He venido oyendo en distintos espacios que el plebiscito no se gana a punta de argumentos. Los que más saben de elecciones dicen que la decisión de votar es eminentemente emocional, y que de nada sirve ponerle tanta cabeza, ser tan técnicos, hablar de temas tan complejos y tan largos.

Reconozco que a la pedagogía de paz le ha faltado ser más persuasiva, que la gran mayoría de los colombianos no se leerán las 297 páginas y que seguramente hay una parte importante de los votantes que actuarán guiados por la pasión de un lado u otro.

Pero me niego a creer que de cara a la decisión más importante de la historia moderna colombiana no podamos dar un debate con argumentos: sin falacias, sin desacreditar, sin el recurso a la fuerza. Que no podamos darnos la oportunidad de oír los argumentos del otro, para ver si hay algo en ellos que encontremos persuasivo.

Así que durante las próximas semanas, como un acto de construcción de paz- me, dedicaré a enfrentar de manera rigurosa y respetuosa las críticas más serias al ‘Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’.

Quisiera iniciar por la idea –defendida por el saliente Procurador General de la Nación, los expresidentes Álvaro Uribe Vélez y Andrés Pastrana, y José Miguel Vivanco, director de Human Rights Watch para las Américas, entre otros– de que el Acuerdo genera impunidad porque permite que no haya penas de cárcel para los máximos responsables de los crímenes más graves.

Empecemos por aclarar qué dice el Acuerdo. El Acuerdo señala que se creará un Tribunal para la Paz que juzgará a estas personas y podrá imponerles tres tipos de sanciones: 1. A quienes no reconozcan responsabilidad y sean condenados, cárcel de 15 a 20 años; 2. A quienes reconozcan responsabilidad de manera tardía, pero antes de la sentencia, 5 a 8 años de cárcel; y 3. A quienes reconozcan su responsabilidad desde un inicio, 5 a 8 años de restricción efectiva de la libertad. Esto aplica por igual a miembros de las Farc, a miembros de la Fuerza Pública y a civiles que hayan tenido una participación determinante en los crímenes más graves y representativos.

Y ¿qué es la restricción efectiva de la libertad? Según el Acuerdo la restricción, no es cárcel, pero tampoco es libertad. Será el Tribunal para la Paz el que establezca los lugares y las condiciones de ejecución de esa restricción, que deberán garantizar la no repetición. Además, el Acuerdo establece un Mecanismo nacional o internacional que verificará cómo se cumplen las sanciones.

Para resumir, si no reconocen responsabilidad y son condenados, habrá cárcel pura y dura; y si reconocen responsabilidad, habrá una sanción no carcelaria. La pregunta central, entonces, es si eso genera impunidad.

Quienes consideran que esto genera impunidad presentan tres argumentos principales. Vamos uno por uno. Primero, que no castigar estos delitos con cárcel genera una situación de desigualdad frente a los delitos ordinarios menos graves, que sí se castigan con cárcel.

La desigualdad es innegable: una cosa es ponerle fin a un conflicto armado de más de 52 años que ha producido más de 8 millones de víctimas, para prevenir que siga habiendo miles de víctimas, y otra muy distinta es reprimir la criminalidad ordinaria que enfrenta cualquier sociedad moderna.

Mientras que en un contexto ordinario lo que entendemos como justo es que al delito más grave, la pena más severa; en contextos de justicia transicional, se parte de la base de que delitos muy graves van a tener una tratamiento menos severo. ¿Por qué? Porque esa es la única forma de incentivar los procesos de desarme y la terminación de los conflictos armados. Nadie deja las armas para irse 60 años a la cárcel.

En estos contextos la puesta en marcha de procesos de desarme, mecanismos para el esclarecimiento de la verdad, y programas de reparación integral de víctimas permiten justificar una reducción de la pena que de otro modo no sería proporcional a la gravedad del delito.

Vamos al segundo. Que si no hay cárcel, los crímenes se van a repetir y va a haber nuevos ciclos de venganza. Este argumento parte de la idea básica de que al meter la gente a la cárcel se manda un mensaje a la sociedad de que cometer delitos está mal y que los ciudadanos no lo deben hacer. Y a la vez se supone que la cárcel evita que esas personas vuelvan a cometer delitos. Pero en la práctica, a pesar de su necesidad institucional, más cárcel no ha implicado nunca menores índices de criminalidad y reincidencia.

En cambio, un proceso de paz busca desarmar a un grupo armado para garantizar que no vuelva a hacer uso de las armas, para garantizar la no repetición de los delitos. Un proceso de desarme con verificación internacional y con un cronograma detallado que culmina con la extracción de todas las armas por parte de la ONU a los 6 meses contados desde la firma del Acuerdo Final, y su destinación para la construcción de monumentos, es la mejor garantía de no repetición. Y aún más, cuando está acompañado de medidas de verdad, justicia y reparación.

Y tercero, que, según ellos, existe una obligación internacional de imponer penas de cárcel frente a estos delitos.

La idea es que no imponer penas de cárcel vulnera el derecho internacional y haría insostenible la transición porque las cortes internacionales deberán intervenir. La premisa es que según el derecho internacional existe una obligación de imponer penas de cárcel.

Sin embargo, esa obligación no existe en ningún tratado internacional. El vicefiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), James Stewart, advirtió en mayo del 2015 en Colombia que “si bien el Estatuto de Roma contiene disposiciones relativas a las penas en los procesos ante la CPI, no prescribe un tipo o duración específicos de las condenas que los Estados deben imponer por crímenes de la CPI. En materia de penas, los Estados tienen amplia discrecionalidad”.

Más recientemente, luego de la firma del Acuerdo Final, la fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, resaltó que el Acuerdo es una paso en la dirección correcta para poner fin a la impunidad, pero advirtió que una auténtica rendición de cuentas incluye por definición “sanciones efectivas”. La pregunta de fondo es si solo la cárcel puede ser considerada una sanción efectiva.

Al respecto, el señor Stewart ha señalado que es posible admitir “penas no privativas de la libertad”, pero que el análisis de su compatibilidad con el Estatuto de Roma dependerá de los “niveles de restricción de la libertad, de supervisión y de obligaciones”.

De ahí que en abstracto la restricción efectiva de la libertad, aplicable solo a quienes reconozcan responsabilidad, no resulta incompatible con el derecho internacional.

Los desarrollos normativos para la implementación del Acuerdo Final, el control de constitucionalidad que haga del Acuerdo la Corte Constitutional y la implementación por parte del Tribunal para la Paz, deberán precisar las condiciones de esa restricción de la libertad y asegurar así, que en la práctica, sean compatibles con el Estatuto de Roma.

La fórmula de lucha contra la impunidad que contiene el Acuerdo Final está diseñada para un momento excepcional: el desarme de la guerrilla y la terminación del conflicto armado.

Una fórmula que crea una Comisión de la Verdad para develar qué fue lo que sucedió y por qué. Una fórmula que crea una Unidad especial para la búsqueda de todos los desaparecidos. Una fórmula que repara a todas las víctimas del conflicto armado y en la que los responsables se comprometieron a contribuir a su reparación no solo material sino a través de acciones y obras como construir infraestructura, desminar y descontaminar ríos, entre otras. Una fórmula, en la que por primera vez en el mundo dos partes en una mesa de conversaciones acuerdan crear un tribunal para juzgar los crímenes cometidos por ambos. Una fórmula que incentiva el reconocimiento de responsabilidades ante ese Tribunal. Y una fórmula que busca alternativas más allá de la cárcel ordinaria para garantizar el cumplimiento del deber de sancionar.

En conclusión, lejos de agravar la situación de impunidad que hay hoy en Colombia, y que es del 78 por ciento, este acuerdo permite ponerle fin a un conflicto armado de más de 50 años, contribuye a asegurar la no repetición de los delitos, permite garantizar los derechos de las víctimas, y no es contrario al derecho internacional.

Sin embargo, al final lo que realmente importa es la opinión pública y la legitimidad de la fórmula de justicia. El 2 de octubre seremos los colombianos quienes decidiremos si esta fórmula para luchar contra la impunidad es suficientemente aceptable para permitirnos terminar esta guerra.

Lo que no nos puede pasar es que votemos cegados bajo el influjo de los eslóganes de “paz con impunidad” o “paz sin impunidad”, sin considerar los argumentos.

Originally published in El Tiempo