El pasado 30 de diciembre fue sancionada la ley de amnistía. Sin embargo, en medio de las celebraciones de fin de año, y a pesar de desarrollar uno de los temas más controversiales del acuerdo de paz con las Farc, poco o nada se ha analizado al respecto.

Lo bueno es que esa ley incentiva la dejación de las armas y aclara que hay crímenes tan graves que en ningún caso serán amnistiados. Lo malo es que quienes decidan no contar la verdad ni reparar a las víctimas no perderán por ello la amnistía. Y lo feo es que la ley se aprobó como una aplanadora en el Congreso de la República, sin discusión alguna de las más de cincuenta proposiciones presentadas por los congresistas.

Lo bueno

Cuatro grandes razones permiten explicar por qué esta es una buena ley.

La primera. Genera el principal incentivo para la dejación de las armas al señalar que la amnistía solo se aplica a quienes hayan efectuado la dejación de las armas de conformidad con el cronograma que aparece en el acuerdo de paz (Artículo 18).

Ante los resultados del plebiscito y los riesgos de que avance una candidatura que se oponga al cumplimiento del acuerdo, el que la guerrillerada solo pueda ser amnistiada si culmina el proceso de entrega de armas a la ONU es un incentivo inmenso para que no se las queden, como garantía mientras esperan los resultados electorales del 2018.

La segunda. La ley señala expresamente que en ningún caso se amnistiarán, indultarán, ni se podrá renunciar a la persecución penal de los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, el desplazamiento forzado y el reclutamiento de menores (artículos 23 y 46).

Este es un paso fundamental. Los crímenes que más le duelen a la sociedad colombiana –como la política de secuestro, la bomba en el Club El Nogal, la masacre de Bojayá, los falsos positivos, el exterminio de la Unión Patriótica, el reclutamiento de niños, por solo mencionar algunos– no quedarán en la impunidad. Deberán ser investigados, juzgados y sancionados.

La tercera. La ley permite evitar que el Tribunal se congestione procesando los casos menos graves. No olvidemos que la primera sentencia de Justicia y Paz fue en el 2009 contra alias el Loro –un mando medio– por el delito de falsedad documental, que en ningún caso era representativo de la atrocidad de la violencia paramilitar.

En cambio, esta ley contribuye a que el Tribunal para la Paz en efecto se concentre desde un inicio en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos.

Y la cuarta. Para efectos de otorgar amnistías, la ley divide entre casos fáciles y casos difíciles. Los casos fáciles son delitos que en ningún caso podrían constituir crímenes graves y respecto de los cuales es razonable presumir que se cometieron en el marco del conflicto armado y sin finalidades de lucro personal –como, por ejemplo, la injuria o la falsedad documental–. Frente a estos, la ley concede la amnistía de manera directa.

Frente a los delitos más difíciles, como el narcotráfico, los homicidios en combate, o los secuestros de policías y militares, la ley establece una serie de criterios y terceriza en una sala de la Jurisdicción Especial para la Paz la decisión, caso a caso, sobre si procede o no la amnistía.

Esto significa, en la práctica, que el narcotráfico que tuvo fines de lucro personal, los homicidios que fueron cometidos fuera de combate, y los secuestros de policías y militares que constituyan privaciones graves de la libertad no serán amnistiados.

Lo malo

A pesar de sus puntos positivos, la ley tiene tres grandes problemas, que pueden y deben ser arreglados por la Corte Constitucional, por la vía de la revisión automática de constitucionalidad, o por el Congreso de la República, a través de desarrollos legislativos posteriores.

En primer lugar, la ley no condiciona realmente las amnistías y los indultos a la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas.

Si bien la ley anuncia como principios la integralidad de las medidas del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y el deber de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas, los artículos sobre verificación de requisitos y consecuencias del incumplimiento de los mismos son poco exigentes.

La consecuencia de no contribuir a la verdad y a la reparación no es la pérdida de la amnistía ni del indulto, sino la pérdida del derecho a que se les apliquen las sanciones de cinco a ocho años que les podría imponer la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de hallarlos culpables de delitos no amnistiables (artículos 14, 33 y 35).

Eso significa que una persona puede negarse a contribuir a la verdad, a pesar de ser llamado por la Comisión de la Verdad o por la Unidad de Búsqueda, y negarse a participar en los programas de reparación de víctimas y, sin embargo, no pierde ni la amnistía, ni el indulto.

En la práctica, estas personas no tendrían ningún incentivo a contar la verdad y contribuir a reparar a las víctimas, porque no hay garrote.

La Corte Constitucional debería amarrar la constitucionalidad de estas disposiciones a que el incumplimiento injustificado de las condiciones acarree la pérdida de la amnistía o del indulto.

En segundo lugar, la ley no regula el régimen de restricción de la libertad de quienes hayan cometido delitos no amnistiables.

La ley señala que los guerrilleros y militares que lleven más de cinco años privados de la libertad tendrán libertad condicional, y que quienes lleven menos de cinco años, en el caso de los militares, deberán estar en unidades militares o de policía, y en el caso de guerrilleros deberán estar en las zonas de concentración y en los lugares donde se concrete el proceso de reincorporación a la vida civil.

Sin embargo, la ley no resuelve qué pasa con las personas que están siendo investigadas o han sido condenadas por delitos no amnistiables, pero que no se encontraban privadas de la libertad, ni cuáles serán las condiciones de esa restricción de la libertad para que el periodo de permanencia en las zonas veredales de concentración y en las unidades militares y de policía sea considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción.

Aquí, tanto la Corte Constitucional como el Congreso de la República podrían ayudar a precisar el tipo de condiciones que deben cumplirse para que quienes hayan cometido delitos no amnistiables inicien rápidamente el cumplimiento de la restricción efectiva de la libertad de cinco a ocho años.

Y, finalmente, la ley genera un desbalance entre el tratamiento de agentes del Estado, exparamilitares y guerrilleros que no cometieron delitos graves.

Mientras que la gran mayoría de los guerrilleros serán amnistiados automáticamente por la ley, los agentes del Estado tendrán que enfrentar en todos los casos la revisión de su situación jurídica caso a caso.

En otras palabras, frente a los agentes del Estado la ley considera que todos los casos son difíciles, que no hay casos fáciles. Militares que han sido condenados por delitos relacionados con el conflicto armado, como insubordinación, desobediencia, abandono del puesto o cobardía, entre otros, tendrán que hacer fila, posiblemente durante años, para que la Jurisdicción decida si frente a su caso procede la renuncia a la persecución penal o no.

Lo propio sucede con los exparamilitares rasos procesados bajo la Ley 1424 de 2010, que hoy enfrentan uno a uno procesos penales por delitos menores, y que tienen problemas para conseguir trabajo por los antecedentes penales que estos procesos les generan.

Esto es algo que el Congreso de la República podría resolver tramitando una ley de renuncia a la persecución penal, que resuelva la situación jurídica de militares y exparamilitares rasos de manera ágil, y evite la congestión del Tribunal y de la justicia ordinaria con procesos que en ningún caso podrían ser considerados graves violaciones de los derechos humanos, ni crímenes internacionales.

Y lo feo

La ley de amnistía se aprobó en dos semanas estrenando el fast track (vía rápida) en el Congreso de la República. Que fuera un proceso ágil era justamente la finalidad del mecanismo.

Sin embargo, los congresistas presentaron más de cincuenta proposiciones, que el Gobierno se negó a discutir, y de las cuales solo se avalaron cuatro en el primer debate. Algunas de las proposiciones presentadas, por ejemplo, buscaban condicionar el otorgamiento de amnistías a la contribución a la verdad y la reparación.

Sin un proceso más amplio de generación de consensos entre las distintas fuerzas políticas, en el que no solo se puedan dar los debates, sino que además se logre acordar modificaciones que permitan superar algunas de las debilidades del acuerdo, las normas que surjan del fast track tendrán poca legitimidad y se convertirán en el caballo de batalla de las elecciones presidenciales del 2018.

Convendría que el Gobierno asumiera el fast track hacia delante, no como una aplanadora, sino como un proceso expedito que permita lograr acercamientos entre las distintas fuerzas políticas y la sociedad en general.

Originally published in El Tiempo.