La Corte Constitucional pospuso para el 12 de diciembre su decisión sobre la refrendación del nuevo acuerdo –conocido como el Acuerdo de Bogotá– y los mecanismos jurídicos para su implementación: ¿Podía el Congreso de la República refrendar el Acuerdo a través de la votación de una proposición? y, en consecuencia, ¿Se activan con esa votación las facultades presidenciales y el ‘fast track’ legislativo para la implementación de lo acordado de manera ágil y efectiva?

La decisión no es menor. La historia de los procesos de paz en el mundo ha demostrado que muchos fracasan en la fase de implementación porque los compromisos no se cumplen con agilidad y en los tiempos previstos, generando altas dosis de desconfianza, y en algunos casos, provocando el resurgimiento de la violencia.

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En Colombia, el ‘fast track’ –o procedimiento legislativo especial para la paz– permitiría garantizar trámites legislativos más cortos. Por ejemplo, reformas constitucionales que usualmente tardarían un año, podrían tramitarse entre dos y tres meses. El tema más grave y urgente es el de la reforma constitucional para crear la Jurisdicción Especial para la Paz. Sin esa reforma, una parte importante de las amnistías por delitos que no constituyen crímenes internacionales ni graves violaciones a los derechos humanos no podría ser aplicada. Sin Ley de amnistía ni Jurisdicción Especial para la Paz, es predecible que las Farc no terminarán el proceso de dejación de armas en los seis meses previstos, porque culminado ese período no tendrían ninguna garantía de seguridad jurídica. De ahí que la mejor manera de garantizar la efectividad en el proceso de dejación de armas, sea poniendo en marcha el ‘fast track’.

Sin embargo, esa salida tiene problemas de legitimidad. El resultado del plebiscito del 2 de octubre, la decisión de los líderes políticos del No de rechazar el Acuerdo de Bogotá a pesar de incorporar cambios sustantivos frente al Acuerdo de Cartagena, y la posterior decisión del Presidente de refrendarlo a través de la votación de una proposición en el Congreso de la República, le han generado un déficit de legitimidad a lo acordado. Y a menos que se logre superar ese déficit, las garantías de seguridad jurídica y política de largo plazo están en riesgo.

Como no es un secreto que el Gobierno necesita el ‘fast track’, si la sociedad percibe que la Corte Constitucional le está “haciendo el favor” al Gobierno, y que con su decisión se activan una serie de mecanismos que afectan las garantías de deliberación democrática y la separación de poderes, el déficit de legitimidad del Acuerdo seguramente crecerá aún más. Y peor aún, podría afectarse también la credibilidad de la Corte.

En este escenario la Corte Constitucional tiene la difícil tarea de ponderar el derecho a la paz (y en particular la necesidad de poner en marcha mecanismos excepcionales y ágiles para la implementación de lo acordado), con la separación de poderes, el principio de participación, y las garantías de deliberación democrática como elementos básicos del Estado social de derecho.

La lógica original del Acto Legislativo 1 de 2016 –que contiene los mecanismos jurídicos para la implementación ágil y efectiva del Acuerdo– era que, de cara a su aprobación popular a través del plebiscito, se podía justificar la reducción de las garantías de deliberación democrática en el Congreso de la República. En otras palabras, si ya el pueblo había dicho que Sí, el debate en el Congreso podía limitarse.

El problema es que en el plebiscito el pueblo dijo No. Y a pesar de que el Acuerdo de Bogotá es un nuevo acuerdo, lo único que permitiría reducir el riesgo de que intenten revocarlo en el 2018 con las próximas elecciones presidenciales, es que el desarrollo normativo para su implementación permita generar procesos de construcción de consensos más amplios que fortalezcan su legitimidad.

De cara a este nuevo escenario, y dado que el Acto Legislativo fue diseñado para un escenario totalmente diferente, es aconsejable que la Corte Constitucional haga un balance entre agilidad y legitimidad, para lograr una paz que sea posible, pero a la vez estable y duradera.

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Más allá de que sin duda una votación en el Congreso tiene menos legitimidad que una votación popular, lo cierto es que jurídicamente no existe ninguna norma que establezca cuál debe ser el procedimiento de refrendación de un acuerdo de paz. Frente a la refrendación el tema es menos jurídico y más político. Hacia delante, si queremos que el Acuerdo perdure en el tiempo y sea efectivamente implementado, tendremos que hacer todos grandes esfuerzos para incrementar su apoyo en distintos sectores de la sociedad, a través de audiencias públicas en el proceso de implementación legislativo, pactos territoriales, y toda la gama de mecanismos de participación ciudadana que contempla la Constitución.

Pero jurídicamente, el Congreso tiene plenas facultades para aprobar una proposición. De ahí que mal haría la Corte Constitucional en considerar que el Congreso de la República no podía refrendar el Acuerdo de Bogotá.

La pregunta de fondo es ¿cuáles deberían ser los efectos jurídicos de esa votación en el Congreso? Y la respuesta debería incluir, por lo menos, que ésta debe tener efectos más modestos que aquellos que podrían haberse desprendido de una votación favorable en el plebiscito.

Bajo esa lógica, la Corte podría contribuir a generar un clima de mayor legitimidad para el proceso de implementación de lo acordado, y dar un mensaje de institucionalidad, garantía de separación de poderes y respeto al Estado de derecho, incorporando tres modulaciones básicas:

1. Restringir las facultades presidenciales. Según el artículo 2 del Acto Legislativo, el Presidente tendría facultades presidenciales durante seis meses para expedir todas las leyes ordinarias “cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final”. Como es evidente, la redacción es tan amplia, que leyes como la de desarrollo rural y acceso a tierras podrían ser expedidas por el Presidente de la República.

Esto evitaría la generación de consensos amplios en el Congreso de la República, y por tanto le restaría legitimidad y sostenibilidad de largo plazo a las reformas que sean expedidas por este mecanismo. Por eso, sería ideal que la Corte limitara sustantivamente estas facultades, únicamente a aquellas “medidas de estabilización de corto plazo”, en los términos de la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo. Esto evitaría el rompimiento del principio de separación de poderes, permitiría construir alianzas en el Congreso, y en últimas, les daría mayor sostenibilidad jurídica y política a las reformas sustantivas derivadas del Acuerdo.

2. Reducir velocidad y ampliar deliberación en el ‘fast track’. Según el artículo 1 del Acto Legislativo “Los proyectos de ley y de acto legislativo solo podrán tener modificaciones siempre que se ajusten al contenido del Acuerdo Final y que cuenten con el aval previo del Gobierno Nacional”. Esta disposición, sin embargo, reduce significativamente los poderes del Congreso porque incluso una proposición que logre la mayoría, no podría ser aprobada si el Gobierno no considera que ésta se ajusta a lo acordado.

Sin embargo, si la Corte concluyera que los Congresistas sí pueden incluir proposiciones que no tengan aval del Gobierno cuando éstas logren una mayoría especial, sería posible buscar la aprobación de leyes con un consenso más amplio de fuerzas políticas en el Congreso de la República, y por lo tanto más sostenibles en el tiempo.

3. Ampliar la revisión de constitucionalidad. El artículo 2 del Acto Legislativo señala también que “Los proyectos de ley y de acto legislativo tramitados mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz tendrán control automático y único de constitucionalidad” y que “el control de constitucionalidad de los actos legislativos se hará solo por vicios de procedimiento en su formación”. Que haya control automático de todas las normas que surjan del ‘fast track’ es fundamental, porque permite garantizar que al final la Corte asegure que las normas no son contrarias a la Constitución, y además, permite a todos los sectores de la sociedad participar en el proceso de constitucionalidad a través de intervenciones ciudadanas.

Pero este proceso tendría mucha más legitimidad si la Corte aclara que la revisión única de constitucionalidad no excluye que hacia delante pueda haber demandas contra esas leyes, respecto de problemas jurídicos nuevos. Es lo que la Corte ha definido como cosa juzgada relativa, por ejemplo, frente a la revisión automática de las leyes estatutarias. Y, en segundo lugar, que la revisión solo por vicios de procedimiento en su formación, permite, como la jurisprudencia de la propia Corte ha definido, la verificación de si los Actos Legislativos sustituyen la esencia de la Constitución o no.

La decisión no será fácil. La Corte Constitucional se expone a obstaculizar toda la implementación del Acuerdo de paz o a reducir su propia legitimidad, siendo percibida como una Corte poco independiente frente al Ejecutivo. Pero la Corte tiene salidas: un fallo modulado y salomónico, que balancee agilidad y legitimidad, le permitiría contribuir a la sostenibilidad de la paz. Y sería, además, una invitación a todos los sectores políticos, del Sí y el No, a contribuir en la búsqueda de consensos en torno a la paz.

JUANITA GOEBERTUS ESTRADA* y MARTHA MAYA CALLE**

*Directora del Proyecto Colombia del Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT) www.ifit-transitions.org
Fue miembro de la Delegación de Gobierno en el proceso de paz en La Habana, Cuba, como asesora en temas de justicia transicional y víctimas. Twitter: @juagoe

**Integrante del Fondo de Capital Humano para la Transición Colombiana, coordinado por IFIT. Fue miembro de la Delegación de Gobierno en el proceso de paz en La Habana, Cuba, como asesora en temas de participación política. Twitter: @mrtilla

Originally published in El Tiempo